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　　最高人民法院近期出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下称《民商指导意见》)等一系列指导意见。出台的背景《民商指导意见》已经进行了说明，主要是全球金融危机的影响在司法领域已经有所体现，国内“保增长、保民生、保稳定”的政策对司法也提出了新的要求。法院必须坚持“立足审判、胸怀大局、同舟共济、共克时艰”的指导方针，牢固树立为大局服务、为人民司法的理念，通过优质高效的审判有效化解矛盾和纠纷，维护诚信的市场交易秩序，保障公平法治的投资环境，提振市场信心等。这个指导意见主要就民商事审判中六个带普遍性的重点问题，在当前形势下如何正确适用进行了规定。分别是情势变更原则、过高违约金数额的调整、可得利益损失的认定、稳妥认定表见代理、稳妥认定合同效力、合理适用不安抗辩权规则。这六个问题与诚实信用、自由裁量、公平合理、利益衡量这样一些法律原则或者司法要求密切相关。学习和准确理解该意见的有关规定，对当前审理好相关民商事案件十分重要。

　　一、关于情势变更原则

　　规定在1到4条。第1条肯定了情势变更原则的适用;第2条强调了慎重适用情势变更原则;第3条要求合理区分情势变更和商业风险;第4条规定了适用情势变更应注意的事项。

　　第1条肯定了情势变更的适用。刚刚出台的合同法司法解释(二)对情势变更原则已有明确规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”理解该条掌握几个要点：1、签订合同时无法预见;2、签订合同后情况发生重大变化;3、继续履行的后果是显失公平或不能实现合同目的;4、必须当事人提出请求，法院不能依职权直接认定;5、产生的后果是变更或解除合同。情势变更原则并不是一项什么新的制度，在我国情势变更原则的规定和适用，是有一段沿革的，但一直未从法律上进行规定。尽管如此，但实际上人民法院从没有停止适用或援引该原则进行审判。

　　至于实践中怎样判断客观“情势”，是个很复杂的问题。司法解释并没有将其类型化。没有类型化的后果就是导致在执行中对情势变更的理解不一，可能出现对情势变更的恣意扩大。有一些可以参考的类型是：物价飞涨(需要量化);成本异乎寻常增加;货币贬值;汇率大幅度变化;国家经济贸易政策变化等等。但在没有类型化的情况下，实践中只能采取具体情况具体分析的态度。具体判断时，应以是否导致合同基础丧失，是否致使合同目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。同时要认定签订合同时当事人无法预见以及这种情势的变化是重大的，对原合同的成立和履行有重大影响。若只是一般变化，对合同的成立和履行没有多大影响，则不认为是情势变更，如基于一般人的一般观念都可判断的价格正常变化，货源相对减少等。关于情势变更最典型的案例是需方武汉煤气公司与供方重庆仪表厂煤气表散件购销合同案(92年案件)。供方给需方供应煤气表散件，约定了单价是23元。但在合同签订后至履行完毕以前的期间内，生产煤气表散件的主要原料铝锭的价格，已经由签订合同时的国家定价每吨4400元上调到每吨16000元，上涨幅度超出了一般商业风险的范畴，而且当事人在签订合同时对此既不能预见，事后也无法防止。此种情况下，如果仍要求供方按原合同约定的价格给需方供应尚未供完的6万套散件，供方不仅不能保住生产成本，反而将要承担100多万的经济损失，显失公平。故此时应适用情势变更原则处理。

　　第2条强调要慎重适用情势变更原则。强调慎重适用的理由在于：1、合同法司法解释(二)是2009年4月24日公布的，但紧跟着4月27日最高法院对情势变更原则的适用专门发文法(2009)165号，要求慎重适用。笔者理解因为在通过司法解释明确肯定情势变更原则的适用的同时，又担心司法实践误读导致滥用。2、从实体上分析，正如该条所认为的，金融危机也并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，市场主体应当对于市场风险有一定程度的预见和判断。市场主体不能动辄以金融危机为由，推卸自己应尽的一些预防和判断义务。3、金融危机背景下，慎重适用情势变更原则，还意在对国际上宣示，中国的市场是有序的，是安全的，不是毫无规则的。依法成立的合同的效力是可以维护的。第2条还特别指出，对于涉及石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，更要慎重适用情势变更原则。是因为这些产品价格市场波动本身有其一定的特点和规律性，市场主体应当有所预见和判断。

　　第3条是要求合理区分情势变更与商业风险。区分正常的商业风险和情势变更是有困难的，物价的降浮，币值、汇率的涨落，市场的兴衰等都可能成为商业风险与情势变更的原因，即在合同履行过程中，引起商业风险的原因和引起情势变更的原因可能是相同的。从概念本身区分是很抽象的，商业风险属于从事商业活动的固有风险，情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。指导意见第3条列出了判断二者应注意的四个方面，即从社会一般观念上判断，事先能够预见的为商业风险，不能预见的为情势变更;风险程度异乎寻常地超出正常人预期的为情势变更，风险一般的为商业风险;风险可防范和控制的为商业风险，不可防范和控制的为情势变更;交易虽是高风险，但同时又有高收益的，对价合理的为商业风险，对价失衡的为情势变更。第3条最后还提出了“结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险”，赋予了法官根据自身认识和经验的一定的自由裁量权。更具体的区分可从以下几方面进行：1、两者的性质不同。情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外风险;商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落属于此类。2、对两者能否预见不同。情势变更的发生，当事人缔约时无法预见，而且根据实际能力和当时的条件，根本不可能预见，即情势的变更超出了正常的范围，使合同当事人在当时情况下无法推测其可能发生。而商业风险是行为人能够预见或者应当预见客观情况的变化可能发生，并尽量加以避免的一种可能性。如何判断是否“无法预见”，应结合所发生事件的性质，从一个普通的从事经营的人员的角度，他当时所处的环境和具备的条件，有没有这样的认识能力，来作出判断。3、两者是否可归责不同。情势变更既然是不可预见的，则当事人主观上都没有过错。而商业风险具有可预见性，可以说当事人对此存在过失。当事人本来能够预见或应当预见到将来发生风险，但甘愿冒风险或抱有投机侥幸心理，不去了解市场行情，不充分掌握市场经济信息。4、两者的后果不同。情势变更的发生使合同的基础和预期的目的发生根本性动摇，合同继续履行出现不可逾越的障碍，继续履行显失公平或不能实现合同目的，违背诚信原则和公平原则。遭受不利益的一方可请求变更或解除合同，使风险由对方承担或双方分担。而商业风险中，只是造成一定条件下的履行困难及履行费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。遭受不利益的一方应自担风险。正因二者后果不同，实践中一些合同的当事人有可能以正常的商业风险作为情势变更的理由，要求变更或解除合同，以致可能导致情势变更原则的滥用。总之，是商业风险还是情势变更，对当事人的影响巨大，对市场秩序和交易安全也影响巨大，法院要仔细辨别，作出合情合理的判断。

　　第4条为适用情势变更应注意的几个方面。实体上，注意把握利益均衡，公平合理调整双方利益关系，遵循侧重保护守约方原则，不能简单说因构成情势变更，所以债务人就可以免除责任。程序上应把握三点：一是法院要注重引导合同当事人重新协商，即先从变更合同来处理，不宜直接就解除合同;二是这类案件，要尽量调解结案;三是要履行报请审核手续，即确需在个案中适用情势变更原则的，应经高级法院审核，必要时经最高法院审核。这样可以及时总结经验，指导类似案件的审理。程序方面要注意的还有前面已经提到的，情势变更必须由当事人请求，法院不能依职权直接认定。

　　二、关于违约金数额的调整

　　规定在5到8条。这四条规定大体重复的是合同法司法解释(二)中关于违约金调整的内容。

　　(一)我国合同法规定的违约金性质为补偿性为主、惩罚性为辅

　　合同法第一百一十四条对违约金的适用进行了规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”理论上对违约金是补偿性质、惩罚性质还是双重性质等，是有争议的。最高法院现通过《民商指导意见》第6条明确，违约金性质为以补偿性为主、以惩罚性为辅。这样明确的意义在于，可以很好地解释，当事人的实际损失本来是100万，但按照合同约定的违约金计算，只有70万，这时应允许当事人请求增加违约金数额。因为违约金的基本功能是补偿性质的，有损失即要补偿。反过来，当事人的实际损失只有70万，但按照双方约定的违约金计算结果是100万元，或者当事人根本一分钱的损失都没有，但合同约定了违约金，只要在一定的限度之内，应是允许的。这是因为违约金还具有惩罚的特殊功能。

　　(二)违约金的运用一定要做到公平合理，符合诚实信用原则

　　违约金主要在于补偿，而不是旨在严厉惩罚违约方;合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义来规范。过分的合同自由将会带来不适当的结果。所以，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得过高违约金而故意引诱对方违约。所以，法院可以对不合理的予以调整。《民商指导意见》第5条、第6条中规定，“合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题”，“合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。

　　(三)判断违约金过高的标准应以弹性标准和刚性标准相结合

　　结合合同法司法解释(二)第二十九条和《民商指导意见》第7条的规定，弹性标准就是，法官应以中立公正之心，根据案件的具体情形，以违约造成的实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等，根据公平原则和诚信原则予以衡量;刚性标准就是，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。刚性标准只是参考适用时应掌握的一个用以指导的“度”，要避免简单采用固定的30%的标准的“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。第一标准或者说基础标准就是“违约造成的损失”，再综合考虑合同的履行情况和当事人的过错程度等，同时考虑“损失的百分之三十”这个可供参考的“度”。要避免简单按照百分之三十比例确定是否“过高”这种“一刀切”的情况，也要避免简单按照约定的违约金数额计算而不考虑“过高”的情况。同时一定要注意 “过高”“过低”是以当事人 “造成的损失”为参照的，而不是以标的价值数额为参照，实践中有这种误区。

　　(四)诉讼中涉及调整违约金数额应注意的几个程序问题

　　1、当事人请求调整违约金的，提出的方式不限，既可以反诉的方式提出，也可以抗辩的方式提出。

　　2、法院能否依职权主动调整违约金数额。未经当事人请求法院不得调整违约金的数额，但对明显过高或过低的违约金约定应当向当事人进行释明。实务中，经常遇到，甲方主张违约金，而违约金数额很大，乙方不知是出于诉讼策略考虑还是其他考虑，他不谈要求法院调减违约金的事，而将诉讼焦点集中在合同没成立、未生效、或者合同无效，或者本人根本没有违约等方面从而主张免责。对此种情形，《民商指导意见》第8条提出了通过设置合理的程序平衡利益的方法，即，在当事人仅仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低主张权利时，法院“可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”。具体操作上，法官应向当事人这样表达意思，“假设你方存在违约行为，对违约金的数额有何异议”，并记入笔录。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，法院应当遵循民法意思自治原则，一般不予主动调整。

　　3、举证责任分配问题。不能简单适用“谁主张，谁举证”，违约方和非违约方都有举证责任。违约方称对方主张的违约金过高，要提供初步的证据;法官根据这些证据对违约金过高产生合理怀疑后，再将举证责任分配给非违约方，他也要提供证据证明主张的违约金是合理的。

　　4、违约金条款可视为是结算条款，在合同解除情况下，违约金条款仍然适用。合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《民商指导意见》第8条规定，“合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理”。

　　三、可得利益损失的认定

　　规定在9到11条。关于可得利益损失的赔偿，合同法第一百一十三条有所规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

　　(一)可得利益损失的基本类型是三种

　　一是生产利润损失。在生产设备和原材料等买卖合同纠纷中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益属于生产利润损失。如果对方按合同约定供应了设备和原材料，我方就可以正常生产，产生利润。二是经营利润损失。在承包经营合同、仓储合同、租赁合同中，因一方违约造成的可得利益损失属于经营性利润损失。经营利润一般可以以前几年的经营利润作为参考。但如果你前几年的账务不清，也很难根据此方法认定。三是转售利润损失。在先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失属于转售利润损失。转售利润损失认定中，又往往存在对下手合同的真实性的认定和效力认定问题，也是很棘手的问题。

　　(二)认定可得利益损失应遵循的四个规则

　　一是可预见规则。违约方签约时可预见到如自己违约对方可能损失100万，后非违约方实际损失1000万，也只能按100万来认定其损失;如果卖方签订合同时根本不可能预见到买方买东西后还要高价转售盈利，即使卖方违约，也不能赔偿转售利润损失。二是减损规则。即另一方违约后，非违约方要采取一定措施减少损失扩大。要把握的是，对非违约方采取减损措施不能太严格的要求。只要非违约方主观上尽心尽力，客观上采取了一定措施就行了;而且，采取减损措施的成本也不能太高。三是损益相抵规则。如对方违约了，但非违约方要因此少交税，有收益;再就是标的物的残留价值，都要扣减下来。即要确定非违约方因对方违约所遭受的“净损失”。四是过失相抵规则。双方都有过失的，各自承担一定责任。

　　(三)可得利益损失计算的公式

　　可得利益损失的赔偿额=可得利益损失总额-不可预见的损失-扩大的损失-非违约方因违约获得的利益-必要的成本。

　　(四)在当事人约定了损害赔偿的计算方法

　　案件中，在经营者对消费者提供商品或服务存在欺诈行为的案件中(消费者权益保护法规定赔偿金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。)，以及存在因违约导致人身伤亡、精神损害情形的(可得利益损失只能是财产损失)，不适用可得利益损失赔偿规则。

　　四、稳妥认定表见代理行为

　　规定在12到14条。第12条表明了表见代理的稳妥认定在《民商指导意见》中作专门规定的背景和必要性。第13规定构成表见代理要把握两大要件，一是具有客观表象;二是相对人善意无过失。此条同时规定了举证责任的分配。第14条强调要综合考察各种因素来判断是否构成表见代理。

　　合同法第四十九条是关于表见代理的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”即法律后果由被代理人承担。

　　(一)当前一些纠纷中涉及表见代理适用的情形众多

　　国家重大项目的建设、建设工程施工合同、承包租赁、转包、分包、转租、挂靠等关系中，大量存在这样一些现象，如：工程承包人为乙公司，但实际施工的是个人包工头或者挂靠的施工队，该包工头对外购买砂石、钢材、配件等材料时有的打个简单的便条，写上自己的名字，或者前面加个“乙公司某某”，但没有乙公司公章，也没有出示乙公司授权委托书。有的即使签订了书面的合同，合同上前后都写明购买方为“乙公司”，但也没有出示乙公司授权委托书。有的即使盖了章，也是假的，特别是一些虚假设立的项目经理部。在这样一些案件中，判断是否构成表见代理，两个要件不能少：一是存在行为人具有代理权的表象，而且这些表象足以使相对方“有理由相信”行为人有代理权;二是相对人必须是善意且无过失的。客观的表象很多，如行为人持有本人的授权委托书，但已经过期;持有本人的公章，但公章为假;行为人一直在本人承建的工地施工，相对人也一直以为行为人就是本人的职工，每次行为人来购买材料，相对人都认为行为人就是在代本人行为，但不知行为人与本人之间是分包或挂靠等关系;行为人签订合同时是以本人名义，但没有出示本人的授权委托书或合同书，也没有加盖本人印章。等等。在具备一些表象的情况下，要考查判断相对人是否善意无过失，是不是本来是没有代理权的，相对人稍加注意就能判断的，慎重确定相对人是不是善意无过失。

　　(二)关于表见代理的综合认定

　　《民商指导意见》第13条规定判断是否构成表见代理要审查两个法律上的基本要件。第14条则是最高法院根据全国法院多年的审判经验提出，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意而且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。

　　五、民商事合同效力的认定问题

　　规定在15、16条。这是全新的规定。这两条明确提出了“效力性强性规定”和“管理性强制规定”的概念;提出了“效力性强制规定”和“管理性强制规定”的识别方法;规定了违反两种性质规定的法律后果。

　　(一)作这种区分和规定的理论依据和实践基础

　　合同法司法解释(二)第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”合同法出台后，本身对合同效力作了限缩性规定，即只有违反法律和行政法规的强制性规定的合同才无效。强调人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据。但在合同法实施过程中，也逐渐意识到，有些公法意义上的强制性法律规定的适用，使得国家行政权力透过法律干预经济和社会秩序，而进入了有关民事生活和市场交易的私法领域，影响民事行为的效力，以致很多无损公共利益的民事合同归于无效。同时，在现实生活中，以违反强制性规定为由向法院申请确认合同无效的案件中，签订合同后反悔的当事人占很大比例，这其中多数是因为合同所涉及标的大幅升值所致。如果合同的签订出于双方意思自治，而法律、行政法规的强制性规定又没有规定违反的后果是无效的，在维持合同效力并不损害公共利益的前提下，若仍然使合同无效，将会怂恿一种不诚实的交易环境，损害交易主体的合理期待，制约着市场主体的交易愿望，不利于市场交易秩序的稳定和安全，市场交易的活跃程度、市场主体的创新能力以及交易的效率受到极大影响。合同法鼓励交易的基本目的难以实现，也不利于保护债权人利益。基于此，合同法司法解释(二)又进一步对合同法五十二条第(五)项规定作出限缩性解释，即只有违反法律、行政法规中的效力性强制性规定的，合同才无效。防止一些当事人滥用“违反国家强制性规定”，恶意背信弃义的行为，保护诚信的市场交易主体的合法权益。

　　效力性强制性规定是和管理性强制性规定(也有称取缔性强制性规定)相对而言的。在合同法司法解释(二)明确规定这些概念之前，“效力性强制性规定”和“管理性强制性规定”等概念实际在理论界和最高法院领导的讲话中已有提及。最高人民法院奚晓明副院长在一次讲话中已经讲到“只有违反法律和行政法规的强制性规定中的效力性规范才能确认合同无效”的观点。

　　(二)如何识别效力性强制规定和管理性强制规定

　　《民商指导意见》第16条前半部分规定的很原则和抽象，“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”。后半部分从强制性规定是针对“合同行为本身”、“市场准入资格”还是“履行行为”提出了识别的指导性方法。但仍不好理解。分几个层次来理解识别的路径。第一个层次，首先看该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效，如果规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定为当然的效力性强制规定。其次，法律、行政法规虽然没有规定违反该规定导致合同无效的，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性强制规定。但实际上，理论上和实务中判断什么是国家利益、什么是社会公共利益也缺乏明确的标准，所以在适用中也有一定的不确定性。也许正因如此，《民商指导意见》第16条又提出了另一个层次，从另外一种路径规定了识别效力性强制规定和管理性强制规定的方法，即从强制性规定所针对的对象来判断，以此作为判断强制性规范类型的补充方法。第一种，强制性规定针对的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生，就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。例如买卖妇女、儿童、买卖毒品、雇凶杀人等交易。这类规范的目的在于禁绝此类交易的存在，其就属于效力性强制规定。违反了，合同当然绝对无效。第二种，强制性规定针对的并非合同行为，而是当事人的“市场准入”资格。即某种类型的合同行为仍属法律允许，但禁止市场主体在未取得交易资格时从事此类交易行为。例如房地产中介需取得营业执照，公司法关于公司营业范围的规定，旅行社未取得许可组织境外游等。从事中介服务、组织境外游这些交易行为本身法律并不禁止，法律禁止的只是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。违反了，合同未必绝对无效。旅行社组织旅游，被投诉违反合同约定，要求旅行社承担违约责任，旅行社能主张说我本身没有这个经营资格，合同无效，以此逃脱违约责任，行吗?认定合同无效，不合适。《公务员法》禁止公务员从事营利性活动，但公务员签订了经营性合同，能以此认定合同无效吗?应不能。第三种，强制性规定针对的并非某类合同行为，而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同的约定进行的债务履行行为，触犯了法律或行政法规的禁止性规定。例如甲公司与乙公司订立买卖石油的合同，乙公司用走私来的石油交付于甲公司，从而触犯了强制性规定。这种类型的强制性规定，也应属于管理性强制规定，违反了，不能认定合同绝对无效。

　　以上是识别效力性强制规范和管理性强制规范操作上的一般标准。但《民商指导意见》第16条同时指出，在针对“市场准入”和“履行行为”所作出的强制规定影响合同效力问题上，要慎重把握，必要时征求立法部门的意见或者请示上级法院。这里实际上又提出了识别方法上的第三个层次或者说另一种识别路径，即考察立法目的。例如，法律、行政法规中关于主体资格、行政管理或纪律管理需要的强制性规定，从立法目的上看，如果目的是为了实现管理的需要，则可认为不属于效力性强制规定。如果立法目的不仅仅是管理需要，还涉及公共利益和市场秩序，则应认为是效力性强制规定，而不能简单看作是管理性强制规定。例如《保险法》和《证券法》中有关保险业与证券业从业资格的规定。而要搞清立法目的，有时必须征求立法部门的意见。

　　六、不安抗辩权规则的合理适用问题

　　规定在第17条。在市场经济条件下，大多数双务合同的订立和履行均非同时进行。尤其是在动产的交易实务中，标的物先行交付、价款于日后另行交付的交易安排占据压倒性的多数。在当前形势下，由于信用的不安等诸多因素引发了深刻的法律问题，直接危及权利人合法权益的保护。为此，《民商指导意见》结合当前形势，根据合同法第六十八条等规定，对不安抗辩权的适用提出具体指导意见，以敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据，进而有效保护权利人的正当合法权益。具体而言，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，或者付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，否则人民法院可以根据合同法相关规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

　　作者：刘卓彬 单位：宜昌市中级人民法院

　　发布时间：2009-05-20 14:52:08

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