实际施工人有关问题探析
修改时间：2023-09-16 14:30:25 浏览次数：：次
编者荐语：
本文作者从实际施工人的概述、与实际施工人有关的程序问题、解释（一）第43条适用中需要注意的问题等六个方面对实际施工人问题进行了讨论，文中颇多真知灼见，实乃好文一篇。本人期待实际施工人制度早日废除，期待实际施工人制度成为历史的那一天早日到来。
实际施工人问题长期困扰建设工程合同法律实务届，笔者从最高法院司法解释的规定出发，结合实务中的不同观点和自己的审判经验，整理了与实际施工人有关的问题和观点，分享给大家，希望有助于形成共识，减少分歧。
实际施工人的概念，来源于04年建设工程施工合同司法解释的创设，目前为止我国法律、行政法规、部门规章体系内均无相关表述。 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称认定查处办法）的相关规定，转包是指：承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 认定查处办法第八条规定了转包的具体表现，为司法审判提供了重要依据。 根据认定查处办法第十一条之规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 需要注意的是：《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项规定，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程又交由其他单位完成的，属于违法分包。而《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》却并未将上述情形规定为违法分包。因此，实务中对于仅违反《建设工程质量管理条例》上述规定的情形是否构成违法分包存在争议。 根据认定查处办法第九条之规定，挂靠是指是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。 4、多层转包情形下，实际投入人力、物力、财力组织施工的主体 裁判要旨：建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。 劳务分包作业是指施工总承包单位或者专业分包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。 根据住建部2015年《建筑业企业资质标准》，劳务分包企业需具备相应资质。根据国务院的"放管服"改革，住建部2016 年4 月起陆续在部分地区开展了建筑劳务用工制度改革试点，取消劳务资质办理和资质准入，企业只需要向住建部分进行备案即可开展劳务作业的承揽。 实务中，有一种观点认为，合法劳务分包合同的承包人也可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利。【1】笔者不赞同上述观点，理由如下： 首先，该观点并无法律依据，也突破了04年司法解释第二十六条条文的原意，而最高院一致以来都强调要限制04年解释第26条的适用范围。2011年6月最高法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在审理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围”。 其次，2021年出版的解释（一）理解与适用中已删除了该观点。在解释（一）理解与适用中，明确载明“司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人”。【2】 司法解释（一）以下条款均涉及实际施工人，但其含义并不完全一致： 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 该条文中的实际施工人是指挂靠情形下的实际施工人。
第十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。 该条文中的实际施工人包含了转包、违法分包、挂靠、层层转包情形下的实际施工人。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该条文中的实际施工人仅指转包、违法分包情形下的实际施工人，不包括挂靠和层层转包情形下的实际施工人。 第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。从该条文的文义来看，是指转包、违法分包情形下的实际施工人。 例外情形：发包人明知或应知实际施工人借用资质与发包人签订承包合同，此时发包人与实际施工人形成了事实上的承发包合同关系，实际施工人的地位相当于承包人。 多层转包、违法分包情形下，没有实际施工的中间环节不属于实际施工人，无权突破合同相对性向发包人主张价款。
（一）发承包双方签订的合同中约定有仲裁条款，而实际施工人向法院起诉发包人的情况如何处理
1.发包人与承包人之间的仲裁条款不影响实际施工人起诉发包人 在该案中，最高法院认为：“《协议书》之主体为无锡中粮公司以及江苏天腾公司，实际施工人叶桂宗并非《协议书》的签约方，不受《协议书》中仲裁条款的约束。无锡中粮公司援引《协议书》中的仲裁条款对一审法院的管辖权提出异议没有事实依据。” 2、因发承包人之间存在仲裁条款，故应驳回实际施工人对发包人的起诉 在该案中，最高法院认为：“本案系建设工程施工合同纠纷。熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊道海对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。” 3、实际施工人起诉发包人则受发承包合同中仲裁条款的约束 在该案中，最高法院认为，“无论付洋是否为实际施工人，只要付洋起诉中交二局，就须受项目经理部与龙航公司之间《劳务合作协议》中仲裁条款的约束，付洋无权单方改变仲裁条款的约定；但付洋若仅起诉龙航公司则可不受仲裁条款的约束。” 4、对实际施工人起诉发包人应予受理，但因发包人欠付工程价款数额不明确，以证据不足以证明欠付范围为由驳回原告诉请。 在该案中，最高法院认为：“关于诚投公司应否退还质保金等相关问题，由于质保情况本案中尚不明确，各方当事人可另案解决。” 首先，实际施工人并非发承包合同中仲裁条款的当事人，以发承包合同中的仲裁条款约束实际施工人，要求实际施工人申请仲裁，缺乏依据； 其次，由于司法解释（二）第24条及后来的司法解释（一）第43条都要求法院查明发包人欠付转包人、违法分包人工程价款的数额，法院就需要审理发包人与承包人之间的价款争议，但除非发承包双方对欠付工程价款数额无争议或已有生效仲裁裁决，否则这一问题法院不能直接审理。解释（一）理解与适用一书即持该观点。【3】（二）实际施工人与转包人、违法分包人之间约定有仲裁条款如何处理。 1、争议解决条款属于清理条款，其效力具有独立性，不因合同整体无效而无效。 2、解释（二）第24条、解释（一）第43条都规定实际施工人直接起诉发包人的，法院应追加转包人、违法分包人为第三人，故无论实际施工人是否将转包人、违法分包人列为当事人，其都是必要共同诉讼当事人。 3、如果实际施工人不向转包人、违法分包人主张权利，而且实际施工人与转包人、违法分包人就双方之间的欠付工程价款数额并无争议，不影响案件审理的，可以查明发包人欠付数额后作出判决。1、该条不适用于挂靠情形下和层层转包情形下的实际施工人。 最高法院民一庭法官会议讨论认为：可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。【4】2、本条中的“发包人”应做狭义理解，即建设单位、业主或者项目法人，而不能扩大理解为层层转包情形下中与实际施工人无直接合同关系的中间环节。 最高法院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在审理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。解释（一）理解与适用中明确载明该观点。【5】 3、在实际施工人未将转包人、违法分包人列为第三人或被告的情况下，法院应依职权将转包人、违法分包人追加为第三人。 从条文内容的沿革来看，解释（一）第43条用语为“应当”，而04年解释第26条用语为“可以”，这充分说明了最高院的态度，即转包人、违法分包人是必要共同诉讼当事人；且转包人、违法分包人如果不参与诉讼，将直接影响发包人是否欠付工程款及具体数额的查明。 实务中，对发包人承担责任的性质有诸多不同观点，如补充责任说、连带责任说、替代责任说。解释（一）理解与适用一书的观点：考虑本条款的立法本意及特殊性，审判中直接判决发包人在欠付工程款范围内承担责任更为妥当【6】 （关于该问题，详见本公众号第四期） 发包人仅在欠付“工程价款”的范围内承担责任。根据解释（一）理解与适用一书，其认为此处的“工程价款”应做狭义理解，即是指《建筑安装工程费用组成》规定的工程价款，包含人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金，而不包括利息、违约金、奖励金、索赔等。 解决这一问题，关键在于举证责任的分配。实务中有多种观点，一种观点认为应由发包人承担举证责任，另一种观点认为应由实际施工人承担举证责任。 笔者观点：对于发包人欠付工程款数额举证责任分配的问题，应区分行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。 （1）行为意义上的证明责任。行为意义上的证明责任指的是当事人对所主张的事实负有提供证据证明责任。实际施工人应举证证明转包人、违法分包人欠付其款项的数额，转包人、违法分包人应举证证明发包人欠付其工程价款的数额，发包人应举证证明其已支付工程价款的数额。 （2）结果意义上的证明责任。结果意义上的证明责任指的是当事实处于真伪不明时，主张该事实的人承担不利诉讼后果的责任。在各方当事人都已经履行了行为意义上的举证责任后，仍无法查明发包人是否欠付工程价款及具体数额的情况下，应由原告承担结果意义上的举证责任。 特别需要注意的问题：2018年实施的解释（二）第二十四条已经规定了法院应查明发包人欠付转包人、违法分包人工程价款的数额，判令发包人在欠付范围内承担责任，该规定已修改了04年司法解释第二十六条“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”的规定，故不应再适用04年司法解释第二十六条的规定，作出“发包人在欠付工程价款范围内承担责任”判项，否则可能因判项不明确而无法执行。 发包人在签订建设工程施工合同时或者施工过程中对挂靠事实不知情，此种情形下，依据前述最高院民一庭的观点，实际施工人不能依据解释（一）第43条向发包人主张权利。 发包人在签订建设工程施工合同时或者施工过程中对于挂靠事实是知情的，或者因为和挂靠人之间存在经济利益等关系，为掩盖挂靠人资质不符的事实，有意规避法律法规的强制性规定，故意或者放任挂靠行为的发生，也就是说，发包人与挂靠人、承包人之间作出通谋的虚假意思表示，该合同无效；真正的建设工程施工合同关系的意思表示是在发包人和挂靠人之间成立，而承包人（被挂靠人）仅仅是发包人和挂靠人之间建立意思表示的中介。此时，可以参照《民法典》第793条规定，由发包人对实际施工人进行折价补偿。解释（一）理解与适用一书即持该观点。【7】最高法院民一庭也持同样观点。【8】
审判实践中，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的问题，认识不一致。 最高法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。【9】
实务中有一种观点认为，在发包人明知或应知挂靠的情形下，实际施工人的地位相当于承包人，应赋予其优先受偿权。解释（一）理解与适用一书对该问题持明确的否定观点，理由如下：1、建设工程价款优先权是对世权，对其权利主体不宜过度放宽；2、实际施工人并非严格的法律概念，实践中实际施工人身份的认定争议很大，如果实际施工人都享有优先权，影响交易安全和稳定；3、民法典第807条的条文文义来看，只有有效合同情形下，承包人向发包人主张欠付价款时才能适用优先权，但无效合同下发包人是折价补偿，故不能适用；4、适用43条、44条的前提是不加重发包人责任。发包人如果对转包、挂靠、违法分包事实不明知，则上述违法行为损害了发包人利益，如果还允许实际施工人主张优先权，对发包人明显不公。【10】（一）《保障农民工工资支付条例》能否适用于劳务分包工程款的支付
实务中，不少违法劳务分包的实际施工人依据《保障农民工工资支付条例》（以下简称条例）中建设单位、施工总承包单位需先行垫付分包单位拖欠的农民工工资的相关规定，以追索“劳务费”、“工资”的名义提起诉讼，其性质实际上是实际施工人主张劳务分包工程款。
笔者认为，《保障农民工工资支付条例》中建设单位、施工总承包单位需先行垫付分包单位拖欠的农民工工资的相关规定，是不应作为建设工程价款纠纷中的裁判依据的，理由如下： 劳务分包工程款包含人工费，但其范围大于人工费，通常还包含一定的利润和税金等，故不能与“农民工工资”划等号。 条例规定：本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。从上述规定来看，适用上述规定的对象是农民工本人，这与劳务分包的实际施工人、“包工头”显然不是一个概念。3、条例规定的建设单位、施工总承包单位的垫付工资责任系行政责任，而非民事责任。 （1）根据条例第四十二条，行政部门作出责令支付被拖欠的农民工工资的决定，相关单位不支付的，可以依法申请人民法院强制执行。该义务属于行政法上的义务，需要先由行政部门对拖欠农民工这一事实进行调查和认定，并向建设单位、施工总承包单位作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。 （2）责令支付的对象是农民工本人，而非实际施工人（包工头）。根据《工程建设领域农民工工资保证金规定》，施工总承包单位拖欠农民工工资，经行政部门依法作出责令期限清偿或先行清偿的行政处理决定，到期拒不清偿时，属地行政部门可以书面通知有关施工总承包单位和经办银行，从工资保证金账户中将相应数额的款项以银行转账的方式支付给行政部门指定的被拖欠农民工本人。 4、农民工（班组）不属于最高法院规定的实际施工人，其不能突破合同相对性向发包人主张权利。 如上所述，违法劳务分包情形下的实际施工人是不能依据条例规定来向与其没有合同关系的建设单位、施工总承包单位主张劳务分包价款的。如果是农民工本人主张工资或劳动报酬，应该按照劳动报酬争议来处理，而非工程价款纠纷。 （二）挂靠情形下，被挂靠单位以自己名义起诉发包人主张工程价款如何处理 1、在发包人不知道存在挂靠的情形下，与发包人形成合同关系的仍然是被挂靠企业；实际施工人以被挂靠单位委托代理人、证人等身份参与其中，并对被挂靠企业主张权利不持异议的，可以支持被挂靠单位的主张；实际施工人对被挂靠单位主张权利有异议的，应根据其是否提出独立诉请，作为有独立请求权第三人或无独立请求权第三人参与诉讼，经审理查明确实存在挂靠情形的，不应支持被挂靠单位的请求。 2、被挂靠企业以自己名义起诉，发包人有证据证明该工程并非原告组织施工，而是实际施工人借用原告资质的，应追加实际施工人为第三人参与诉讼。在挂靠人、被挂靠人均主张工程款应向自己支付时，由于挂靠人与被挂靠人之间形成的借用资质关系、被挂靠人与发包人之间形成的施工合同关系、挂靠人与发包人之间形成的事实上的施工合同关系均为无效，此时发包人折价补偿的对象应是实际施工人。 由于在挂靠情形下，与发包人形成建设工程施工合同关系的实际上是挂靠人，挂靠人与被挂靠人之间形成的是出借资质的关系，故被挂靠人并不负有支付挂靠人工程价款的合同义务，挂靠人向被挂靠人主张工程价款的，一般不予支持；但如果被挂靠人在收取发包人支付的工程价款后，拒不向挂靠人支付，或者自己擅自支配使用的，构成不当得利，应向挂靠人返还。 （四）转包人、违法分包人、被挂靠人要求实际施工人承担工程价款的税金或要求在工程款中扣除税金应如何处理 转包人、违法分包人、被挂靠人在收取发包人支付的工程款时，通常需要向发包人开具相应数额的发票，必然会产生税金；而发包人向转包人、违法分包人、被挂靠人支付的工程款中，通常是包含税金的。这种情况下，由于最终收取工程款的是实际施工人，在实际施工人不向转包人、违法分包人、被挂靠人开具工程款发票的情况下，转包人、违法分包人、被挂靠人额外负担了本应由实际施工人负担的税金。在工程价款纠纷中，转包人、违法分包人、被挂靠人经常提出要求实际施工人承担该笔税金或从工程款中抵扣的要求。 1、首先看合同中是否有关于税金（或管理费中是否包含税金）的约定，如 有，参照适用即可。 2、如没有明确约定，则转包人、违法分包人、被挂靠人有权要求实际施工人开具相应数额的发票；如果无法开具，而转包人、违法分包人、被挂靠人能够提供完税凭证、发票等证明其已实际向发包人开具了发票、缴纳了税款的情况下，要求实际施工人负担税金或抵扣工程款的，应予考虑。 3、如果转包人、违法分包人、被挂靠人无法举证证明其已实际缴纳税金，其要求以税金抵扣工程款的，不应支持，否则可能造成税收流失。 （五）在发包人、转包人、违法分包人、被挂靠人不认可原告实际施工人身份的情况下，如何认定原告是否为实际施工人身份 1、审查原告是否参与了总承包人与发包人之间的招投标过程及施工合同的签订。 如原告作为总承包人的授权委托代理人与发包人签订合同，或总承包人对工程项目给予原告概括性授权，或总承包人任命原告为项目经理，而原告实际上与总承包人并不存在不存在劳动关系、人事关系，总承包人对此不能做出合理解释的，则原告可能系实际施工人。 如原告在施工现场设立项目部，派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要的管理人员，购买施工主材及构配件，签订劳务分包、专业分包合同、支付工人工资，购买、租赁施工机具等，而总承包人对此不能做出合理解释的，则原告可能系实际施工人。 3、审查原告是否持有本应由总承包人保管的施工资料原件。 例如：施工合同、开工报告、施工图纸、签证单、工作联系函、工地例会记录、监理通知单、工程进度款报审材料、洽商记录、设计变更通知单、图纸会审、设计交底、竣工验收报告、分部分项工程验收记录、隐蔽工程验收记录等施工资料。 4、审查原告是否实际投入了资金，是否享有工程款的独立支配权。 一般在存在实际施工人的情况下，总承包人不参与施工和管理，工程由实际施工人投资、管理并自负盈亏，原告对项目部的人财物享有独立支配权，工程款可能直接支付给原告，或者基于原告的指示直接支付给第三人，如材料供应商、施工机具出租人、农民工等。 实务中，转包人、违法分包人、被挂靠单位往往会要求从工程款中扣除管理费。 最高院民一庭认为，转包人、违法分包人、出借资质的企业按一定比例收取的管理费，属于非法收益，不受司法保护。因此，转包人、违法分包人、被挂靠单位的主张不应支持。【11】 实务中，有观点认为，对管理费应根据其性质分情况处理：1.作为工程造价构成要素之一的“企业管理费”。企业管理费是指施工单位为组织施工生产和经营管理所发生的费用，是《建筑安装工程费用项目组成》规定的工程造价构成要素之一，其内容包括:管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金及其他。如果工程款是以施工预算定额为基础计价，则企业管理费是发包人支付给承包人的工程款的组成部分。如转包人实际参与了工程管理并为此支出了相应费用的情况下,应该来说其有权向实际施工人主张相应的企业管理费。2.作为转包、违法分包、出借资质对价的管理费。在转包、违法分包、挂靠协议中，通常会约定实际施工人需支付一定比例的“管理费”,或转包人、违法分包人、被挂靠单位有权从工程款中扣除一定比例的“管理费”。此类管理费为法律所禁止，属于非法利益，不受司法保护。【12】
（来源：招采建工法律学苑）
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