帮信罪中明知的推定与反证

作者：邱鹏宇（石家庄市新华区检察院）

来源：投稿

根据《刑法》第二百八十七条之二的规定，帮信罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，而仍为其提供帮助。作为帮助犯的正犯化，帮信罪要求行为人对上游犯罪具有主观明知。但是，这种对上游犯罪的主观明知不能达到认识到有具体犯罪事实的程度，否则就构成了上游犯罪的共犯。因此，帮信罪对上游犯罪的主观明知只能是一种高度概括的明知。正因为这种高度概括的主观明知极难把握，2019年两高关于《办理网络犯罪活动的解释》进一步规定了“明知他人利用网络犯罪活动”适用条件，列举具有六种情形之一，可以认定行为人“明知”，此即推定的明知。然而，绝大多数的推定都是允许反证的，亦即，如果行为人提出了充分的证据证明自己不具有实施犯罪的故意，那么对这种推定明知就不能予以认定。

在实践中，若行为人单纯为获利而向陌生人出售、出借个人银行卡，基于经验法则和逻辑规则，行为人将个人银行卡置于如此高风险境地之下，难以说明其不具有主观明知。但是，许多行为人的辩解理由是为申办贷款而出借个人银行卡供他人走流水，或者是基于亲友、客户等信任关系而出借个人银行卡。此时其出借银行卡并非毫无理由，那么对主观明知的推定就要慎重，不能仅因出借、出售个人银行卡而推定明知，也不能仅因为行为人违反了金融机构关于银行卡的管理规定而推定明知。

一、反证的证明标准

众所周知，我国刑事诉讼法对认定有罪的证明标准是“事实清楚，证据确实充分”。这是因为刑事责任作为最严厉的责任，其必须达到较高的证明标准，才能对行为人科刑处罚。但是，这一证明标准不能适用于行为人提出反证之时。这是因为，作为国家公诉机关，其掌握着优势资源和法定职权，调取证据、沟通协调的能力远远大于行为人。即使刑事诉讼法努力追求控辩双方在诉讼中的平等地位，但是实质上仍是不平等的。这种先天的不利处境就决定了行为人进行反证的难度通常较大。因此，对行为人的反证，应适用“优势证据”标准，即只要行为人提出的辩解有一定的证据支撑，能够证明行为人的辩解具有合理性，那么就应当认为行为人的辩解具有合理性，在存疑时只能作出有利于被告人的决定。

二、“申办贷款”辩解理由的反证

实践中有许多行为人辩解自己出借个人银行卡是为了办理贷款，而走流水是为了提高贷款额度，同时自己也并未获利。有论者主张该种辩解理由应不予认定，理由是这种走流水的行为即使没有获利，也是以财产性利益为代价，同时走流水的行为本身就是违法的，因此只要走流水就足以认定行为人明知自己的银行卡可能会被用于实施信息网络犯罪。笔者并不赞同该种观点。

首先，该种观点混淆了获得财产性利益和非法获利的区别。行为人办理贷款固然是为获取财产性利益，但是这种财产性利益是为法律所保护的合法利益。换言之，实践中大量存在的民间贷款、小额贷款，均不是通过金融机构获得的贷款，但是我国刑法对这种行为并不反对，因此而获得的财产性利益是允许的。但是，帮信罪中的获利是不被允许的，行为人在明知他人可能实施信息网络犯罪的情况下，仍为其实施犯罪提供支付结算等帮助，对价是自己获得一定的报酬，该报酬属于违法所得，应依法追缴。因此，只有行为人出借银行卡而获得了非法利益，才能说行为人对他人实施信息网络犯罪的可能性持至少放任的态度。

其次，该观点实质上是过于拔高了行为人的反证证明标准。前已述及，对行为人的反证证明标准，不应当适用“事实清楚，证据确实充分”的证明标准。在实践中，有的办案人员要求行为人提供对方的详细信息，否则就不认可其辩解理由。笔者认为并不妥当。在帮信罪中，行为人之间通常并不熟识，很少有意思联络，行为人能够提供对方的详细信息固然很好，但是如果不能提供，也不宜贸然一律不予认定，还是应当坚持审慎的态度，从客观行为角度入手予以考量。

笔者认为，可以从以下几个角度进行考量：

首先，考察行为人的职业背景、文化程度、财产状况等。例如，行为人甲因为经营不善导致亏损，在事出紧急之时，为快速办理贷款而轻信陌生人，将个人名下的银行卡出借给对方走流水，以期获得更高额度。此时可以调查甲在出借银行卡时的盈利状况，查证是否确实处于亏损状态，可调取行为人与对方的聊天记录，若聊天记录中行为人体现出了审慎的态度，或者确实是在进行贷款申办的查询，或者对方提供了申办贷款的流程，足以使行为人认为能够办理贷款，则此时行为人辩解的合理性就有了一定的证据支撑，若行为人也没有非法获利，那么就不应当草率地不予认定。更不能仅因行为人轻信了陌生人的话而推定其明知。

其次，综合行为人事后的态度、采取的措施予以考量。在一些案件中，行为人事后积极采取了补救措施，此时对主观明知的推定就应慎重。例如，行为人甲在将个人银行卡提供给对方走流水后，马上认识到自己的行为可能构成违法，而及时采取了挂失、注销银行卡的行为。此时可以调取银行卡挂失和注销信息，对比行为人出借银行卡和注销银行卡的时间差，若相隔时间极短，则可以认为行为人对他人实施信息网络犯罪持一种否定的态度。当然，对时间差的长短的具体判断标准，可以综合行为人的辩解、案发时间和地点等综合予以认定。

三、提供给亲友、客户的辩解理由的反证

在一些案件中，行为人将个人银行卡出借给亲友、客户用于走账。根据金融机构关于银行卡的管理规定，个人银行卡不得出借给他人使用，此时的他人也包括关系人。行为人出借个人银行卡的行为固然违反了金融机构的规定。但是，这种违法行为并不能当然等同于犯罪行为。换言之，判断行为人是否应承担刑事责任还需要从有责性角度考虑。所谓有责性判断，是指应判断行为人是否有责任阻却事由。若行为人不具有违法认识可能性，不具有期待可能性，则依然不能认定行为人应承担刑事责任。例如，行为人甲的胞弟（或者朋友、客户等）乙对甲说需要借用甲的银行卡进行收付款，甲于是将个人银行卡无偿提供给乙使用，结果该卡被用于实施信息网络犯罪。此时，可以查证甲与乙的关系，甲与乙相识的时间、职业背景、合作程度等等，若行为人甲对乙具有信任基础，而出借个人银行卡，且乙提出的收付款行为，在日常生活中是极为常见的，则甲的反证辩解则具有一定的合理性。

四、结语

行为人提出反证证据的难度是较大的，更多时候其实是幽灵抗辩。但如果行为人确实能够提出一些证据，还需要办案人员审慎对待，而不是一律认为是狡辩或者拒不认罪。这背后，反映出的是司法理念的不同，从更深层次而言，是结果无价值与行为无价值的立场之争。帮信罪的设立，可以理解为一种积极的刑法立法观，但是立法越是积极，司法越应当审慎。两者看似矛盾，其实内在统一。刑法设置任何一个法条都是基于法益保护的角度，反过来说，任何犯罪都必然侵犯了法益。司法过程中，更应当坚守法益侵害立场，对行为人作出客观公正的评价。

（来源：悄悄法律人)

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