转包人能否依据合同取得转包管理费？最全司法案例释疑
修改时间：2023-08-22 10:52:08 浏览次数：：次
我们代理的一起建设工程施工合同纠纷案中，承包人采取肢解分包的方式进行转包，收取高达32%的转包管理费，但工程施工所涉及的管理支出、规费、税金等均由实际施工人承担。为解决合同无效情形下，转包人是否能够依据合同收取管理费的问题，我们研究整理了相关裁判规则和司法案例。 1.最高人民法院民一庭（负责审理建设工程案件）2021年3月第21次专业法官会议纪要和最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要，明确了最专业和最高审判机关采取的裁判规则是，合同无效的，一般情况下，不支持转包人依据合同收取管理费或酌情调减管理费。 近两年最高人民法院陆续发布了法发〔2019〕23号《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》、2020年7月的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》、法〔2021〕289号《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》等一系列统一法律适用的司法文件，各级法院的裁判规则要与最高法裁判规则趋于一致。 2.不支持转包人依据合同收取管理费或者裁量调减管理费的主要理由：一是转包人不应从违反建筑法强制性规定的行为中获取利益。二是无效的法律后果，能够返还的应当返还，转包人收取的管理费属于能够返还的情形。三是未实际提供工程管理，没有相应的人、材、机等物化到建设工程中。四是管理费包括管理人员工资和社会保险费、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险费、劳动保护费、检验试验费等（建标〔2003〕206号《建筑安装工程费用项目组成》和各省的定额规范），是建设工程费用的法定组成部分，系施工对价。五是法院不需要做过多的调查工作即可确定管理费金额，裁判便利。 3.支持转包人依据合同收取管理费的理由：一是实际施工人不应从违法行为中取得额外利益。二是转包人进行了实际管理，投入了人、材、机等。三是名义上是管理费，实际上包含以转包人名义缴纳的税金、规费以及应分摊的利润等。四是法院难以确定转包管理费金额，无法从工程款中扣除。五是已经完成结算。 1.最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要规定，“合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”人民法院出版社出版的最高人民法院民事审判第一庭编2021年第3辑（总第87辑）《民事审判指导与参考》第166页。 2.最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要规定，“建设工程施工合同被认定为无效，合同中约定的‘管理费’应当审查转包方是否实际参与施工组织管理协调等进行具体判断”。人民法院出版社出版的贺小荣主编《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》第233至256页，并附有最高人民法院类案文书18个。 3.原建设工程司法解释和《民法通则》中关于收缴的规定均已失效。 (2020)最高法民终1181号，(2019)最高法民申763号 (2018)最高法民再183号，(2017)最高法民申2885号 (2017)最高法民终575号，(2016)最高法民再346号 (2016)最高法民申1755号，(2016)最高法民申3667号 (2014)民抗字第10号，(2012)民申字第1522号 (2021)最高法民申1643号，(2021)最高法民申3986号 (2021)最高法民申4973号，(2018)最高法民申3248号 (2014)民申字第1277号，(2014)民申字第1635号 (2019)最高法民终556号，(2018)最高法民终587号 (2017)最高法民申2327号，(2017)最高法民申5077号， (2017)最高法民申3591号，(2014)民一终字第60号， 四、司法案例的摘要（不支持转包人依据合同收取管理费或者酌情调减管理费） 1.（2014）民抗字第10号案。本院认为如果将胡俊雄支付给中民建公司的105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司补偿中民公司的100万管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。二审判决综合考虑上述实际情况，在中民建公司与胡俊雄签订的《设备租赁合同书》因中民建公司非法转包而无效的情况下，判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。 2.（2016）最高法民申3667号案。本院经审查认为，魏官校作为无施工资质的个人，与新世纪公司签订《责任制承包协议》，以内部承包形式承揽工程从事施工建设。新世纪公司收取工程总价2%的管理费，是以合法内部承包的形式掩盖非法转包的目的，违反了法律法规的强制性规定，应为无效。 3.（2016）川民终1138号、(2018)最高法民申3248号案。四川省高院认为，在合同无效的情况下，管理费是否应收取的问题。双方在《工程承包合同》中约定按甲方（公路桥梁公司）与业主签订的总包合同100章以外的工程量清单单价，乙方（曾祥吉）向公路桥梁公司交纳22%的管理费（包括业主代扣代缴的税收3.41%，项目部和公司的管理费，但不包括质保金和曾祥吉应承担的一切税费）。 对管理费中3.41%税金。双方对按约定扣除3.41%税金无异议，公路桥梁公司否认对已收工程款已扣除3.41%税金，曾祥吉又无证据证实已扣，一审法院仅对部分工程款扣除税金的处理不当，故对已付工程款做未扣除税金认定，曾祥吉的工程量77621851.98元（路基工程款100470212.2元-无异议非曾祥吉完成路基工程款22848360.22元），应扣除税金2646905.15元（77621851.98元×3.41%）。 对3.41%税金外的管理费。从案涉合同的计量支付文件可以看出，公路桥梁公司诸如项目经理的人员均在现场，对路基队的施工工作实际进行了施工管理，从案涉工程竣工文件监理文件亦能得出公路桥梁公司开展了相应的组织工作。同时，案涉合同还牵涉非因合同双方原因的第三方入场施工情况，为方便、明确施工，公路桥梁公司必然进行了协调安排，所以，根据等价有偿的原则，该管理费可以部分作为对公路桥梁公司实际进行施工管理和组织工作劳务的补偿。但双方对管理费的约定远高于通常建设工程合同纠纷案件中管理费约定，鉴于该约定反映各方当事人对支出、收益的考量及预期，同时，如前所述，案涉《工程承包合同》为转包的无效合同，曾祥吉、公路桥梁公司明知曾祥吉无建设资质、业主不接受转包还签订《工程承包合同》，对合同无效均有过错。如果曾祥吉完全免除支付管理费的责任，必然致使利益失衡，而因合同无效让合同相对方获得更高利益有悖法律公平的价值取向。故依照公平原则，酌定曾祥吉与公路桥梁公司各自分配7214951.14元（77621851.98元×18.59%÷2）。公路桥梁公司主张按照合同约定18.59%收取此款，依据不足，本院不予支持。曾祥吉认为不承担管理费的主张亦与客观事实不符，本院不予支持。最高人民法院则认为二审法院基于利益平衡的考虑，根据公平原则，综合当事人对合同无效的过错程度认定管理费，属于人民法院依法行使裁判权范畴，并无不当。 4.（2019）最高法民申763号案，最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。一、二审中贵州四建公司或冉志敏并未举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，且二审法院另查明在（2017）黔03民终4669号民事判决书中贵州四建公司明确称“被上诉人四建公司以内部承包的方式将工程款转包给冉志敏以后其完全退出该工程的管理，并收取管理费”，故二审法院认定其未对涉案工程进行管理，无权收取管理费，不缺乏证据证明。 5.（2021）最高法民申4973号案。根据原审查明，李勇系案涉工程实际施工人，五一公司向没有施工资质的自然人李勇进行违法分包，双方之间的合同约定无效。不论五一公司与独山县政府之间采取何种计价模式，其明知李勇不具有施工资质的自然人仍然向其分包工程其约定高额管理费，对此，一、二审判决未按合同约定支持30%的管理费，而是在综合建设工程行业管理费用的一般收取比例及五一公司实际提供的管理服务的基础上，酌定以工程款8%作为管理费并无不当。 6.（2021）最高法民申3986号案。案涉《单位工程内部承包施工协议》约定“江苏双楼公司按南京久还公司所完成工程结算总价（含建设单位及江苏双楼公司的代购材）的4.6%收取总包管理费”，因此南京久环公司对于双方之间关于管理费的约定系明明知，二审法院基于案涉《单位工程内部承包施工协议》无效，结合江苏双楼公司进行了相应管理的事实，酌定由南京久环公司承担案涉管理费的50%（即工程工程结算总价的2.3%收取总包管理费）并无明显不当。 7.（2021）最高法民申1643号案。中建公司申请再审认为，原审判决调整分包合同约定的总包管理费为10%，违反了“任何人不得因违法行为而获利”及诚实信用原则。本院认为，一审查明中建西北分公司提交证据证明其对涉案工程的施工进行了相应的管理，实际参与了施工组织管理协调，原审酌情将总包管理费的计算比例确定为10%（原合同中约定管理费为16%），属于自由行使裁量权的体现，中建公司对此申请再审，并无法律依据与事实依据。 8.（2020）最高法民终1181号案。案涉《内部承包协议书》第五条第二款约定，江西四建公司按工程结算总造价的3%收取管理费。因《内部承包协议书》无效，江西四建公司亦未举证其在施工过程中履行过管理义务，其主张从应付工程款中扣除2488515元管理费，依据并不充分。虽然江西四建公司因案涉项目的材料商等起诉，代刘昌洋、安东、罗维科垫付了款项，其已经通过诉讼向刘昌洋、安东、罗维科予以追偿，代垫费用与施工中履行管理义务并不相同。江西四建公司另主张其内蒙古分公司派驻项目经理及其他管理人员在现场进行管理，但是未提交充分证据证明，且其在诉讼中陈述过“未参与项目施工”的意见。故原判决未在应付工程款中扣除管理费，并无不当。
作者： 李静律师
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